Imunidade do ITBI na integralização de capital social: os limites do Tema 796 do STF e a controvérsia sobre a atividade preponderante
- Fernanda Fett Lazaretti
- 19 de mar.
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A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal ocupa posição de destaque no sistema tributário brasileiro como uma das mais relevantes limitações ao poder de tributar conferido aos Municípios. Sua função, historicamente consolidada, não se restringe a um benefício fiscal, mas se insere em um contexto mais amplo de política econômica, voltada à facilitação da atividade empresarial, à livre circulação de bens e à organização eficiente do patrimônio.
A controvérsia em torno de sua aplicação, especialmente nas hipóteses de integralização de capital social com bens imóveis, intensificou-se nos últimos anos em razão da atuação restritiva das administrações municipais, que passaram a impor condicionantes não expressamente previstas na Constituição. Entre essas restrições, destaca-se a exigência de análise da atividade preponderante da pessoa jurídica como requisito para o reconhecimento da imunidade, mesmo em situações de constituição originária de sociedade.
Foi nesse cenário que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria no julgamento do Tema 796, cujo objeto, contudo, revelou-se mais limitado do que muitas vezes se supõe. A controvérsia submetida à Corte dizia respeito especificamente à possibilidade de incidência do ITBI sobre o valor dos bens imóveis que excedesse o capital social a ser integralizado. Em outras palavras, discutia-se se a imunidade constitucional abrangeria a totalidade do valor do imóvel ou apenas a parcela correspondente à efetiva realização do capital social.
Ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 796.376, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a imunidade não alcança o valor excedente ao capital social, estabelecendo, assim, um critério de natureza eminentemente quantitativa para delimitação do alcance da norma imunizante . O voto condutor, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, estruturou-se a partir da distinção entre capital social e reserva de capital, entendendo que apenas o valor destinado à formação do capital subscrito estaria protegido pela imunidade, ao passo que o excedente, contabilizado no patrimônio líquido sob outra rubrica, estaria sujeito à tributação.
Apesar da relevância desse entendimento, é fundamental reconhecer que o julgamento não enfrentou, em momento algum, a questão relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica. A tese fixada pelo STF não faz qualquer menção a esse critério, tampouco estabelece sua aplicação como condição para o reconhecimento da imunidade nas hipóteses de integralização de capital. O silêncio da Corte sobre esse ponto não pode ser interpretado como mera omissão irrelevante, mas deve ser compreendido dentro dos limites objetivos da controvérsia submetida a julgamento.
Ainda assim, a análise do acórdão revela elemento adicional de grande importância. O voto do Ministro Marco Aurélio, relator originário e vencido, desenvolveu interpretação abrangente do art. 156, §2º, I, da Constituição, abordando o dispositivo em sua integralidade, inclusive no que se refere à sua finalidade econômica e à lógica sistêmica das imunidades tributárias. Ao fazê-lo, o Ministro resgatou a razão histórica da norma, destacando que sua finalidade é facilitar o trânsito jurídico de bens e fomentar o desenvolvimento econômico, afastando a tributação em situações que não revelam efetiva manifestação de capacidade contributiva .
Nesse contexto, embora tenha mencionado o texto constitucional em sua completude, o voto não condicionou a imunidade à verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica, tampouco tratou esse elemento como requisito para a incidência da norma imunizante nas hipóteses de integralização de capital. Ao contrário, sua fundamentação aponta para uma compreensão ampliativa da imunidade, centrada na finalidade econômica da operação e na natureza do ingresso patrimonial na sociedade.
O aspecto mais relevante, entretanto, reside no fato de que esse fundamento não foi objeto de enfrentamento pelo voto vencedor. O Ministro Alexandre de Moraes limitou sua análise à distinção entre capital social e excedente, sem dialogar com a interpretação teleológica apresentada pelo relator, nem estabelecer qualquer diretriz acerca da aplicação da exceção relativa à atividade preponderante. Em termos técnicos, isso significa que a questão não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema 796.
Essa constatação possui implicações relevantes. No direito brasileiro, a eficácia vinculante das decisões em repercussão geral está restrita à tese efetivamente fixada, não sendo possível extrair do precedente conclusões sobre matérias que não foram objeto de deliberação expressa. Assim, não há, até o momento, pronunciamento vinculante do STF que autorize a exigência automática de análise da atividade preponderante nas hipóteses de integralização de capital social.
A leitura sistemática do art. 156, §2º, I, reforça essa conclusão. A exceção relativa à atividade preponderante encontra-se inserida no trecho do dispositivo que trata das hipóteses de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica, não havendo previsão expressa de sua aplicação à integralização originária de capital. A ampliação dessa exceção para alcançar situações não contempladas pelo texto constitucional implica, na prática, criação de hipótese de incidência tributária por via interpretativa, em afronta direta ao princípio da legalidade.
É justamente a partir dessa conjugação de elementos — literalidade constitucional, limites do precedente do STF e ausência de decisão vinculante sobre o tema — que se consolida uma das teses mais relevantes atualmente no contencioso tributário envolvendo o ITBI. Sustenta-se, com base nesses fundamentos, que a imunidade na integralização de capital social não está condicionada, de forma automática, à análise da atividade preponderante da pessoa jurídica, devendo eventuais restrições observar estritamente os limites estabelecidos pela Constituição.
A importância dessa discussão é evidenciada pelo reconhecimento de repercussão geral no Tema 1348, no qual o Supremo Tribunal Federal enfrentará, de forma direta, a seguinte questão: saber se a imunidade do ITBI na integralização de capital social se aplica quando a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de bens imóveis. A afetação desse tema confirma que a matéria ainda não foi definitivamente pacificada pela Corte e que permanece aberta à construção jurisprudencial.
Diante desse cenário, a interpretação da imunidade do ITBI exige abordagem técnica e estratégica, especialmente em operações de integralização de bens imóveis em sociedades empresárias. A delimitação promovida pelo Tema 796 não esgota a discussão, e a ausência de enfrentamento da questão da atividade preponderante abre espaço relevante para a atuação jurídica qualificada.
Conclui-se, portanto, que a exigência indiscriminada de análise da atividade preponderante pelos Municípios não encontra respaldo direto no precedente vinculante do STF, sendo juridicamente defensável a tese de sua inaplicabilidade automática nas hipóteses de integralização de capital social. A definição final da matéria dependerá do julgamento do Tema 1348, que se apresenta como o próximo marco decisório na evolução desse debate.
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